一些不法分子为了牟取不法利益,在未取得营业执照、成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下,通过非法途径低价购进成品油并对外销售,严重扰乱了市场秩序,存在较大的安全隐患。实践中,对这种行为应以危险作业罪还是非法经营罪追究刑事责任,存在较大的认识分歧。

认识分歧主要体现在:一是成品油是否属于限制买卖的物品,二是非法经营成品油行为的“现实危险”如何认定。

2022年12月,“两高”联合发布了《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释》),并发布了依法惩治危害生产安全犯罪典型案例。《解释》对危险作业罪的犯罪主体范围、客观方面构成要件的具体认定等内容作了明确规定。

结合《解释》及“高某海等危险作业案——贯彻宽严相济刑事政策依法惩处违法经营存储危化品犯罪”等典型案例,笔者认为,厘清非法经营成品油的行为性质需要做到“三步走”:

第一步,明确所售成品油是否属于限制买卖的物品。2016年,国务院发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,规定附件第183项石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门实施。2019年,国务院办公厅印发《关于加强发展流通促进商业消费的意见》,明确取消石油成品油批发仓储经营资格审批,将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。2020年,商务部废止《成品油市场管理办法》。至此,成品油不应再属于限制买卖的物品。

但并非所有非法经营成品油的行为均不构成犯罪,根据国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定:国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。

2022年10月13日,应急管理部等10部门联合发布“2022年第8号”公告,对《危险化学品目录(2015版)》进行调整,将“1674柴油[闭杯闪点≤60℃]调整为‘1674柴油’”。至此,成品油中除润滑油外,汽油、柴油、煤油均已被纳入危化品目录。销售以上限制买卖的成品油,达到非法经营罪入罪标准的,可以按非法经营罪追究刑事责任。

第二步,明确是否构成“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。危险作业罪中的“现实危险”,应当是具体的、明确的、紧迫的、重大的、实质的危险。

具体来说,一要把握行政违法和刑事犯罪的界限。对于一般的、数量众多的违反安全生产管理规定的行为,依法给予行政处罚,不得上升为刑事制裁,对于特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为,或者已经出现重大险情,或者出现了“小事故”,但由于偶然性的客观原因得到及时制止的“千钧一发”的危险行为,可以依法纳入犯罪处理。

二要注重收集证明“现实危险”的多方面客观证据,避免简单的主观归罪。部分案件证明“现实危险”的证据只有应急管理部门出具的意见,这是不够的,检察机关应当引导侦查机关综合收集成品油销售行业安全生产要求、实际销售的成品油特质或缺陷、实施储存或销售的场所及周边环境情况、储存销售等方式违反安全规定的严重程度、是否采取整改措施或采取相应整改措施的及时性和有效性等方面的证据。

三要把握“现实危险”的实质性。收集的证据应当证明到这种程度,即危险若不及时消除、持续存在的话,将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。因此,行为人在生产、作业中违反有关安全管理的规定,经以上方式分析查证,确有“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”,可以按危险作业罪追究刑事责任。

第三步,明确非法经营罪和危险作业罪竞合时的处理。非法经营罪分两个量刑档次,分别为五年以下有期徒刑或拘役、五年以上有期徒刑。危险作业罪只有一个量刑档次,为一年以下有期徒刑、拘役或管制。当非法经营的成品油既属于国家限制买卖的物品,同时经过综合审查,该储存、销售成品油的行为具有具体的、明确的、紧迫的、重大的、实质的危险,且同时达到了非法经营罪和危险作业罪的入罪标准时,一个行为触犯了两个罪名,侵害了多个法益,应当择一重罪处罚。

综上,应当准确把握汽油、柴油、煤油等成品油成为限制买卖的物品的法律根据,同时准确把握“现实危险”的认定标准和证明要求,避免模糊认定、主观归罪。在此基础上,检察机关应当科学提出量刑建议,切实避免同案不同判、量刑失衡。此外,检察机关必须贯彻落实好最高检“八号检察建议”,发挥法律监督作用,通过检行协作、行刑衔接,推动从源头上防范化解各类安全生产风险,守护人民安全,保障社会安宁。

(作者单位:河南省新乡市人民检察院)

来源：检察日报--------明镜周刊

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